1.- Análisis del art. 160.1 f) LSC *

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital contempla la ampliación del listado de competencias expresas de la junta general para incluir algunas de las decisiones tradicionalmente encuadradas en el ámbito de las denominadas competencias implícitas o no escritas de la junta en materia de gestión. Se trata de decisiones que, aún encuadrables funcionalmente en el ámbito de la actividad gestora, afectan de modo sensible a la posición jurídico – económica de los socios y por eso requieren que estos manifiesten su consentimiento.

En todas las sociedades de capital la junta deberá decidir sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, norma que se acompaña de una presunción sobre el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado (letra f del nuevo artículo 160.1).

En el ámbito de las sociedades cotizada, el listado del artículo 160 se complementa para este tipo de sociedades en el sentido de incluir las operaciones que supongan la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas o cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad (apartado 1 letras a y b del nuevo artículo 511 bis).

Los asistentes debaten acerca de las implicaciones y posibles efectos ( internos y frente a terceros) que se desprenden del contenido del nuevo apartado f) del art. 160.1

1.- Sujetos. Cabe plantearse la posibilidad de que solamente se aplique la nueva distribución de competencias en operaciones intrasocietarias. Los asistentes entienden que, en todo caso en que una sociedad intervenga, aún cuando se trate de operaciones realizadas con particulares, habrá de contemplarse la regulación del art. 160.1,f), dada su finalidad tuitiva del patrimonio y de su integridad, que de igual forma puede verse mermado en operaciones realizadas por los administradores con terceros particulares.

2.- Objeto. Del tenor literal del art. 160.1 f) se desprende que el objeto que se contempla en la norma es el supuesto de adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, siendo la segunda parte del artículo una presunción iurus tantum en la que el carácter esencial del activo se presume cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Están claros los conceptos de adquisición y enajenación, así como la aportación de un activo esencial a otra sociedad, pero quedan sin concretar otros muchos actos dispositivos, como la constitución de gravámenes, derechos de opción, o de superficie, derechos de vuelo… Los asistentes entienden que, de lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la ley 31/2014 así como de su finalidad, todo aquello que implique de presente una pérdida patrimonial importante para la sociedad debe estar comprendido en el ámbito protector del artículo 160. Por ello, no así la constitución de hipoteca o el arrendamiento, pero sí la constitución de un derecho de superficie en el que no se haya constituído derecho de reversión.

En cuanto al ámbito material de la protección, cabe pensar en cualesquiera bienes ( muebles, inmuebles, patentes, etc), con un valor económico suficientemente importante como para ser considerados esenciales para la sociedad. Los administradores de todas las sociedades de capital deberán obtener la aprobación de los socios para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, lo que se presume por su importancia económica en términos cuantitativos (nuevo artículo 160.1 letra f LSC). Se trata de una presunción, luego también habrá que recabar el acuerdo cuando un activo pueda considerarse esencial por otras razones (v.gr. por la rentabilidad que genera). Ambos criterios ( el económico y el de la importancia relativa) deben tomarse en cuenta, a juicio de los asistentes.

3.-Acreditación. El margen interpretativo que deja el art. 160.1.f) al referirse a los activos esenciales, así como la inconcreción de su concepto, e igualmente el valor que haya de atribuirse al incumplimiento de lo dispuesto en él , son cuestiones que pueden salvarse mediante la manifestación del administrador de la sociedad, ya que es el órgano de representación el que tiene facultades para emitir esa declaración ante notario. En el caso del apoderado, la propia amplitud de sus facultades según el poder serán las que determinen si puede o no pronunciarse acerca del carácter esencial del activo objeto de las operaciones afectadas.

Algún asistente se mostró conforme con la idea de obtener certificación del propio Registro Mercantil que pudiera ser utilizada como referencia para conocer , por relación al activo de la sociedad , cuál es el valor relativo de la operación que se realiza.

4.- Finalmente, en cuanto a los efectos jurídicos que se le atribuyen a la nueva distribución de competencias. Se plantean los asistentes:

los efectos frente a terceros de los actos así otorgados.
La relación del art. 160.1.f) con el art. 234 LCS

En cuanto a lo primero, hay quien sostiene que la norma no produce más efectos que los de vincular a los socios y los administradores, sin más consecuencias que la exigencia de posible responsabilidad caso de contravención.

Así, la infracción de los deberes de los administradores sobre convocatoria de la junta general en caso de adopción de decisiones sobre materias reservadas a la competencia de la junta general se resuelve mediante la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad (cfr. SAP Pontevedra de 24 de enero de 2008 sobre un acto con eficacia liquidatoria que motivó una acción individual de responsabilidad). Desde este punto de vista puede afirmarse, con carácter muy general, que la realización de estas operaciones sin el consentimiento de los socios puede suponer un incremento indebido del riesgo empresarial, de modo que el daño indemnizable pueda identificarse con la pérdida sufrida por la sociedad. En caso de competencia expresa la antijuridicidad de la conducta de los administradores podrá basarse en la infracción de esa norma legal.

Esta interpretación se basa en la comparativa de los artículos 160.1.f), 161 y 234 LSC

Dice el artículo 161 de la LSC, también redactado por la 31/2014, que:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234”

Y el art. 234 LSC, no modificado por la citada Ley, al referirse al ámbito del poder de representación de los administradores:

“1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.”

Otros, sin embargo, entienden que los efectos frente a terceros están claros, y que la interpretación del art. 234 LSC tiene que ser conforme con la nueva competencia de la Junta General.

La atribución expresa de competencia a la junta general para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales afecta al ámbito del poder legal de representación de la sociedad, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos de instrucción o autorización (“sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234 LSC” dice el último inciso del artículo 161 LSC) Efectivamente, la infracción por los administradores del deber de someter a la junta general una determinada decisión en materia de gestión porque afecta a la posición jurídico – económica de los socios (competencias implícitas o no escritas) o porque así lo ha requerido u ordenado la junta (acuerdos de autorización o instrucción) podrá activar remedios a favor de los socios (responsabilidad, impugnación), pero la posición de los terceros de buena fe resultará inatacable. Por el contrario, la atribución de competencia expresa a la junta general sobre una materia afecta a la válida vinculación de la sociedad frente a terceros porque no quedará cubierta por el poder legal de representación de los administradores (artículo 234 LSC).

En todo caso, el control de la competencia del órgano actuante así como la calificación de la misma son fundamentales. Sigue apreciándose que la calificación registral debe abarcarla (art. 18LH).

2.- La licencia administrativa que es preciso obtener para los actos enumerados en el art. 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal *

Requerirán autorización administrativa, en todo caso: a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos. b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

De las interpretaciones de este artículo que ya viene dando la Dirección General de los Registros y el Notariado, así como la práctica diaria, se llega a la conclusión general de que los actos que requieren la licencia administrativa son las segregaciones o divisiones, siempre que el resultado implique un mayor número de elementos independientes respecto de los contemplados en la licencia inicial, no así las agregaciones ni agrupaciones, porque con ellas no se llega a dividir el elemento de que se trate. Igualmente, queda amparado en la autorización ya emitida por los Estatutos que , antes de la entrada en vigor de la reforma de la ley ( 28 de junio de 2013) , contemplaban estos actos , como resultaba habitual.

En cuanto a los complejos inmobiliarios privados, se trata, en sentido estricto, de varios edificios o parcelas sustancialmente independientes (independencia física, arquitectónica, jurídica, etc), de manera que el nexo de unión que justifica la constitución de un complejo inmobiliario es funcional o instrumental (viales, rampas, aparcamientos, zonas de esparcimiento y recreo, etc).

Por el contrario, habrá una propiedad horizontal tumbada propiamente dicha cuando prevalece la unidad de finca, siendo común el suelo sobre el que se ha edificado, como ocurre por lo general en las viviendas adosadas o en batería.

Es la posibilidad de que se produzcan fraccionamientos (parcelaciones) al tiempo de constituir o modificar un complejo inmobiliario lo que ha motivado el añadido al art. 17 TRLS del apartado 6, pensado para los casos en los que la constitución o modificación del complejo urbanístico da lugar a la formación de fincas o individualizaciones de terrenos análogos a las parcelaciones, y de ahí que el articulo 17.6 exija la correspondiente licencia, como también sucede en casos de propiedad horizontal.

Estaba previsto continuar la reunión comentando la recientemente publicada ley de segunda oportunidad (Real Decreto Ley 1/2005, de 27 de febrero), aunque por falta de tiempo se pospuso el análisis de esta disposición para un futuro encuentro.